银行业分类 储蓄银行:湖北省工商局法规处2011年行政执法疑难问题解答

来源:百度文库 编辑:四海新闻网 时间:2019/11/21 06:58:00


一、大米、袋装茶叶、罐装蜂蜜属于食品还是农产品?是按《食品安全法》还是《农产品质量安全法》规范?

答:《食品安全法》第九十九条对食品的定义如下:“食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。”因此茶叶属于食品类。

《农产品质量安全法》第二条规定“本法所称农产品,是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《产品质量法》中并无加工与初加工之分,只要以机械或手工改变了原材料或原产品的形状、性质、状态,均属该法所称的加工、制作,

《湖北省实施<中华人民共和国农产品质量安全法>办法》第二条规定“本办法所称农产品,是指在农业活动中获得的粮食、油料、蔬菜、瓜果、茶叶、菌类、畜禽、禽蛋、奶产品、水产品、蜂产品等植物、动物、微生物产品,以及经过清洗、分拣、打蜡、干燥、去壳、切割、分级、包装、冷冻等粗加工,但未改变其基本自然性状和化学性质的产品”。但是现行有效的法律法规中,对初级产品、粗加工并没有精确的界定。我们认为,实践中对于农产品初加工应当区别对待,既不能一刀切地认定属于农业生产活动,也不能一刀切地认定为《产品质量法》所称的加工、制作。如果仅是对农产品进行简单处理以便利用或销售,按习惯视为农业生产收获环节之一的,此类简单处理后的产品仍视为《农产品质量安全法》所称的农产品或食用农产品,适用《农产品质量安全法》而非《食品安全法》和《产品质量法》。如果对农产品的初加工,并非习惯上视为农业生产收获环节,而是足以认定为《产品质量法》所称的加工、制作的,此类初加工后的产品就不属《农产品质量安全法》所称的“农产品或食用农产品”,而应适用《食品安全法》或《产品质量法》进行监督管理,有关乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的其他法律、行政法规另有特别规定的,从其规定。

因此,我们认为,经过精加工批量生产的预包装大米、袋装茶叶、罐装蜂蜜可以按《食品安全法》进行规范。

二、香烟是否属于《食品安全法》调整的范围?是否需要标注生产日期和保质期?

答:《食品工业基本术语》对食品的定义:“可供人类食用或饮用的物质,包括加工食品,半成品和未加工食品,不包括烟草或只作药品用的物质。”因此,香烟不属于《食品安全法》调整的范围,目前暂不需要标注生产日期和保质期。

三、药店销售食品,如红枣(好想你枣)等,能否以未办理《食品流通许可证》进行处罚?

答:红枣属于农产品,经营红枣不需要办理食品流通许可证。

药店销售食品,依据《食品安全法》第二十九条之规定,从事食品流通,应当依法取得食品流通许可,对药店未办理《食品流通许可证》销售食品的行为可以依据《食品安全法》第八十四条的规定予以处罚。

四、糕点店、商场销售自烤蛋糕、面包的标签问题。

自烤加工销售蛋糕、面包的公司、超市,有的办理的是生产卫生许可证,有的办理的是餐饮卫生许可证。持有生产许可的同时也办理QS认证,生产销售的蛋糕、面包均依照《食品安全法》关于预包装食品标签的要求进行包装。持有餐饮许可证的则没有按照《食品安全法》关于预包装食品标签的要求进行包装,经营者认为他们的产品即时加工即时售出,等同于餐馆炸油条、烧饼,不属于预包装食品范畴。

问题:餐饮卫生许可证持有人加工销售的食品是否属于预包装食品?油条烧饼当然不属于,不需要标注生产日期、保质期,面包蛋糕能与之等同吗?若不能,则应当如何理解餐饮卫生许可与生产卫生许可的不同?

答:根据《湖北省食品安全领导小组成员单位工作职责》(鄂政办发〔2011〕58号)文件规定,自烤加工蛋糕、面包的行为属工商部门监管范围。目前仍有部分经营者持有有效的《餐饮卫生许可证》,现场制售的面包、糕点包装上没有QS标志,但应当在产品上有简易包装且标明生产日期、保质期。不需要使用《预包装食品标签通则》来规范现场制售食品。

五、《食品安全法》中要求食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,部分经营企业建立了进货制度,但记录不全,经责令仍拒不改正的,能否按照《中华人民共和国食品法》第八十七条第一款第(二)项(未建立并遵守查验记录制度)给予处罚?

答:对食品经营企业进货查验记录不全,应责令改正,经责令仍拒不改正的,可以按照《中华人民共和国食品法》第八十七条第一款第(二)项(未建立并遵守查验记录制度)给予处罚。

   

六、超市销售生鲜肉类的标识问题。

超市持有《食品流通许可证》,核定经营范围有“副食、饮料、预包装食品、散装食品销售”,也有的核定有“生鲜冷冻食品”。

如双汇带包装生鲜肉,应当既是“生鲜冷冻食品”、也是预包装食品。不带包装的生鲜肉类则不应当属于预包装食品,是否属于“生鲜冷冻食品”?按照《中华人民共和国农产品质量安全法》,属于初级农产品类。则对前段中所核定经营范围来说,是否存在超范围经营问题?

《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条规定“农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品,按照规定应当包装或者附加标识的,须经包装或者附加标识后方可销售。包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者、生产日期、保质期、产品质量等级等内容;使用添加剂的,还应当按照规定标明添加剂的名称。具体办法由国务院农业行政主管部门制定。”

问题:《中华人民共和国农产品质量安全法》授权农业主管部门负责监管,工商部门不能直接适用该法,则对于生鲜肉不标明生产日期现象工商部门应当如何规范?

答:带包装不一定就是预包装食品,还要看是否是定量包装,是否有QS标志等标签必备内容;生鲜肉属于生鲜冷冻食品,属于初级农产品,题中针对核定的经营范围,经营生鲜冷冻食品不存在超范围经营问题。

生鲜肉属于生鲜冷冻食品,属于初级农产品,应当按照《农产品质量安全法》进行规范,进入超市后,工商部门不能对生鲜肉不标明生产日期现象进行行政处罚,对于生鲜肉不标明生产日期现象可责令其规范其标签内容,如产地、日期、保质期等,或者将案件移交农业主管部门处理。

七、在监管工作中,发现有些通讯企业在有奖促销活动中,以食品作为奖品,对这些通讯企业的行为是否需要按照食品安全监管的规定和程序进行规范?

答:我们认为,工商部门应当加强流通环节食品安全监管。通讯企业在有奖促销活动中以食品作为奖品,对通讯企业无需核发《食品流通许可证》。但是作为奖品的食品应当符合食品安全法规定的食品安全标准。

发生不符合食品安全标准的违法行为责任应当根据过错责任等情况分别由提供食品的供货商和通讯企业承担,如通讯企业存在主观过错,因通讯企业原因而导致食品安全问题,则通讯企业应当承担违法责任。

八、宾馆住宿、餐饮服务、网吧等行业在经营中销售预包装食品是否需要办理《食品流通许可证》?如果不办,工商部门能否进行处罚?

答:宾馆住宿、网吧在经营中销售预包装食品需要办理《食品流通许可证》,餐饮服务仅在吧台主要针对就餐人员提供酒水、饮料的不需要办理《食品流通许可证》。依法应当办理而不办理的,可以依法查处。

九、对房地产开发商在开发商品房施工工程中购买不合格钢材、水泥并在工程中使用的,按照相关法律、法规及规范性文件规定可由工商部门对其产品质量进行监管,对建设工程没有处罚权。请解答:能否由工商部门处罚,依据何种法律法规处理?

答:我们认为,对于建筑行业使用不合格建材产品的行为,应认真研究,做到依法行政,履职到位。《产品质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动,必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”该法第十七条第二款规定:“监督抽查的产品有严重质量问题的,依照本法第五章的有关规定处罚。” 同时,依据《湖北省实施〈中华人民共和国产品质量法〉办法》第二条“在本省行政区域内从事产品生产、销售和与产品生产、销售相关的活动,必须遵守本法”,第三十一条“建设工程中使用本办法规定禁止生产、销售的产品,能够向查处机关提供产品的生产者或者供货者的,给予警告并没收违法产品;拒不提供生产者、供货者的,处违法产品货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,责令停产停业”以及第三十五条“本办法第二十八条至第三十四条规定的行政处罚由质量技术监督部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。”
  综上所述,在建设工程中使用建材产品,一方面属于建设工程的生产(施工)环节,另一方面属于建材产品的流通环节。对于建设工程施工中使用的建材产品质量以及使用不合格建材产品的违法行为,工商部门可以依法实施监管。对于施工企业购买并在建设工程施工中使用的建材产品,如果经过监督抽查,发现建材产品有严重质量问题,应依照《湖北省实施〈中华人民共和国产品质量法〉办法》有关规定区别情况进行查处。如果工程施工中使用的涉案建材产品属于内在质量确实存在问题的不合格产品,同时该建材产品已实际用于工程施工,工商机关应将有关情况及时移送和告知建设行政主管部门和建设工程当地的质检、工商部门,由建设行政主管部门依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》予以处理,对已使用不合格钢材、水泥的建设工程及时组织论证处理。同时,工商机关应注意保存送达回证等移送和告知的有关证据,避免将来因涉案的不合格建材引起的建筑工程安全事故后带来的监管风险。

十、经营者销售的复混肥的外包装上印有“优等品”字样,这种行为是否适用《湖北省反不正当竞争条例》第十条第(二)项之规定,即经营者不得销售对商品质量作虚假表示的商品;不得伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的质量标志;不得在商品或者包装、装潢上采用下列手段,对商品质量作引人误解或者虚假的表示:(二)对商品规格、型号、等级、性能、用途、制作成份及其名称和含量等作不真实的表示。

经调查,根据《化肥的包装标识和要求》(GB18382-2001)之规定,国家对商品的等级没有具体规定,只有对商品质量有合格或不合格的认定,没有“优等品“这个称谓或评定。上述“优等品”系生产商自行印制的。

答:《湖北省反不正当竞争条例》第10条第(二)项是对《反不正当竞争法》第5条第(四)项行为作为湖北省地方性法规的具体规定。根据《国家工商行政管理总局关于对<反不正当竞争法>第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》(工商公字[2007]第220号),虚假表示行为包括,在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成分和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示。根据国家工商总局有关答复意见和地方性法规立法原意,对商品质量作引人误解的虚假表示,是指经营者在商品上对反映商品质量的各种内容作不真实的、令人误解的标注,使消费者无法或者难以了解商品的真实情况,从而发生误认、误购行为。

“优等品”的标示是否构成《湖北省反不正当竞争条例》第十条所禁止的对商品质量作引人误解或虚假的表示行为,需要根据调查取证情况进行具体判断,如有证据材料证明产品质量不合格或者不符合行业、企业产品质量等级标准,则可以认定产品质量表示虚假,同时也可以结合产品自身的特性,根据日常生活经验、科学常识、相关公众一般注意力及发生误解的事实,综合分析判断产品质量表示是否虚假或引人误解。

十一、我们在检查户外广告中发现有“楼王组团,压轴巨献"有"楼王“字样的房地产广告,我们认为违反了《广告法》第七条第二款第三项的规定,请问”楼王“是绝对化用语吗?

答:房地产广告中不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。“楼王”与“最好、最佳、唯一、第一、首席、极品、冠军、绝版、无可替代”词语都应属于禁止使用的绝对化语言。

十二、商家将注明为“赠品”的商品贴上不干胶条形码遮盖“赠品”字样后,作为一般商品予以销售的行为是否违法,应当如何定性处理。

答:如果是商家公布的赠与销售活动,商家没有履行赠与业务,应当属于民事纠纷,不属于工商部门查处范围。

赠品与一般商品在商品属性上没有区别,若商家将注明为“赠品”的商品贴上不干胶条形码遮盖“赠品”字样后,作为一般商品予以销售的行为,不构成违法行为。

十三、工商部门能否查处市教委的商业贿赂行为?

案情:某新华书店为获取教辅资料垄断发行权,与市教委勤工俭学办签订协议。约定全市中小学校的学生使用的课堂作业、寒、暑假作业这些非教育部门规定的“一费制”中的“三业”教辅资料全部由市新华书店发行,作为报酬市新华书店在扣减成本后只按“三业”发行总额(码洋)的4.8%提取利润作为发行费用(运费、税金等),多余利润全部以折扣的形式给付市教委勤工俭学办。该市工商局对新华书店的商业贿赂行为进行了行政处罚。

答:一般来讲,教委的勤工俭学办是内设机构,不具有法人资格,若其有违法行为则法律责任由教委承担。涉及行政机关是否是工商机关的管辖对象,争议较大。但国家行政机关按国家法律政策规定是不能从事经营活动的,而工商机关是市场监督管理的行政执法机关,其规范的是市场主体准入和市场交易行为,在反不正当竞争和治理商业贿赂专项工作中,尤其是部分教育领域存在的商业贿赂行为,教委有时作为购买方、有时是对交易行为有重大影响的第三方,确实是商业贿赂的违法主体,但不是工商机关的处罚对象,不宜对教委等行政机关作出行政处罚决定,教委的违法行为应依法由纪检监察机关或上级部门对其进行处理。

十四、在查办外地企业违法行为的案件时,采取邮寄送达听证告知书的方式是否合法有效?如何确认送达成功?

答:根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条“向当事人告知听证权利时,……采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人”的规定,在查办外地企业违法行为的案件时,采取邮寄送达听证告知书的方式是合法有效的。

邮件寄出后,要注意查询签收情况,固定相关证据,确认是否成功。(一)邮政企业退回挂号信件的,视退回原因采取相应措施。1、邮政企业注明收件人拒绝签收的,视为采取正常途径无法送达(法律、法规、规章、司法解释或行政解释明确此情形下视为送达的,从其规定),依法履行公告送达程序。2、邮政企业注明退回原因为“查无此址、查无此人、收件人已搬迁”等情形的,应注意核实当事人是否有其他通信地址:若无法查到当事人其他通信地址的,依法履行公告送达程序;若确实有其他通信地址的,建议再向这些通信地址挂号邮寄法律文书,仍然无法送达的,依法履行公告送达程序。因当事人自己提供或者确认的送达地址不准确而导致挂号信件退回,法律、法规、规章、司法解释或行政解释明确退回之日视为送达之日的,从其规定。3、邮政企业退回的挂号信件,不要拆封,连同退信凭单一并存档。

(二)邮寄信件未退回的,及时向邮政企业查询签收情况,调取签收情况证明或者复印签收回执(通过邮政特快专递的,可先上其网站查询)。1、下列情形之一的,属依法送达到:

    (1)当事人本人签收的;

    (2)当事人同住的成年家属签收的;

    (3)当事人是法人或者其他组织,其法定代表人(主要负责人)或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的;

    (4)当事人指定的代收人签收的。

    2、其他人员签收的,建议采取以下方式确认:

    (1)向当事人复核确认其是否收到相关法律文书,或者是否同意收件人签收;

    (2)向收件人调查核实其是否已向当事人转交相关法律文书,或者虽然尚未转交但确属当事人同意其签收;

(3)向邮政企业或其投递员核实,是否经当事人同意交由收件人签收。

如果无法证明当事人收到法律文书,也无法证明实际签收人是经当事人同意而签收的,应当依法重新送达相关法律文书,确实无法采取正常途径送达的,依法履行公告送达程序

十五、本案中对不合格产品的处理方式是否合法?

案情:某工商局对当事人销售的某品牌铝型材进行抽检,检验结论为不合格产品,其中产品主要指标合格。该工商局作出了如下处理决定:责成当事人在产品或者其包装的显著位置上标明“处理品”等字样对外销售;并对当事人处以人民币100000元的罚款。

答:根据《产品质量法》的有关规定,对不合格产品必须予以没收。对没收后的物品,按照《工商行政管理行政处罚程序规定》第七十四条规定:“除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物,应当按照国家规定,委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。没收的票据交有关部门统一处理。销毁物品,按照国家有关规定处理;没有规定的,经工商行政管理机关负责人批准,由两名以上工商行政管理人员监督销毁,并制作销毁记录。物品处理,应当制作清单。”

十六、一企业违法行为事实确凿并具有法定依据,且违法行为轻微,工商执法人员遂以简易程序对其实施行政处罚。只不过没有当场填写预定格式、编号的当场处罚决定书,而是在现场检查间隔不长的时间内,向其送达了符合当场处罚决定书格式且内容更完整的打印机打印出的当场处罚决定书。   

问工商执法人员的上述执法行为是否合法有效?

答:根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十一条“适用简易程序当场查处违法行为……行政处罚决定书应当当场送达当事人,由当事人和办案人员签名或盖章”。不当场处罚的案件不适用简易程序,所以工商人员上述执法行为违反了行政执法程序规定,作出的具体行政行为不具有法律效力。

十七、经检测不合格的低压电器等重点商品,能否适用国务院503号令查处?

答:依据《国家工商行政管理总局关于贯彻《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的实施意见》(工商办字[2007]176号)第四条“四、认真履行法定职责……(一)准确把握《特别规定》适用的监管范围……各级工商行政管理机关要按照《特别规定》的要求,不仅要对流通领域食品、食用农产品的质量进行监管,还要依据《特别规定》的要求,加大对建材、农资、家用电器、低压电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、电线电缆、燃气器具、危险化学品等与人体健康和生命安全密切相关的产品的监管力度……”的规定,经检测不合格的低压电器产品可以依据国务院503号令进行查处。

十八、对假冒厂名厂址的违法行为的认定需要法定检测机构鉴定吗?

答:假冒厂名厂址并不是一个法定用语,一般来讲产品质量问题需法定检测机构鉴定,但厂名厂址并不需要。而关于冒用他人厂名、厂址的认定问题,可作如下理解:《产品质量法》第三十条规定:生产者不得伪造产地、不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》也有类似的规定。执法实践中,对未经他人许可,擅自在自己的产品上标注他人的厂名或者厂址的行为一般均根据上述规定予以查处。但如果在企业名称所有人不反对(或者许可)他人使用其企业名称(或者)厂址时,则没有按照“冒用”认定,这实际上是错误的,因为许可他人使用自己的企业名称为法律所禁止。《企业名称登记管理规定》第二十三条规定,企业名称可以依法转让,但根据第二十六条第(三)项规定,企业名称具有专属权,只允许自己使用,不得许可他人使用,企业不得擅自转让或者出租自己的名称。目前“傍名牌”案件中境外公司授权国内企业生产并许可使用其名称实际上是为法律所不允许的,应依法查处。

十九、房地产开发商在所开发的商品房中安装的防盗门属于假冒他人注册商标的产品。房地产开发商的行为是否违法、工商部门是否有管辖权、应如何定性处罚?

答:若涉嫌商标侵权,可适用《商标法》或《商标法实施细则》处理,因房地产开发商开发房地产是一种经营性活动,而不能单纯视为一种最终消费行为。对侵权商标与被侵权商标相同或近似加以区别后,在适用时慎用,最高法院、最高检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2004]19号)第8条规定:刑法第213条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。刑法第213条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

若涉嫌违反质量规定,湖北省实施《中华人民共和国产品质量法》第20条第3款规定:前款规定禁止生产、销售的产品不得在经营性活动或者建设工程中使用。该法第31条规定:建筑工程中使用本办法规定禁止生产、销售的产品,能够向查处机关提供产品的生产者或者供货者的,给予警告并没收违法产品;拒不提供生产者、供货者的,处违法产品货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,责令停产停业。

二十、汽车维修站的行为是否构成商业贿赂?

案情:工商局执法人员在市场巡查中发现,某汽车维修站针对单位汽车驾驶员发放联系卡,每次汽车修理时在联系卡上均记载时间、故障原因、修理费用,年底按卡累计修车费的5%支付给驾驶员现金,该维修站以客户座谈会、经营管理费的名义在财务账目中如数列支,经查,两年时间共支付各单位驾驶员返还款共计20万元。

答:汽车维修站对单位汽车驾驶员发放联系卡,年底按卡累计修车费的5%支付给驾驶员现金,是一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也明文规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或物品”, 而汽车维修站对单位汽车驾驶员附赠现金,目的在于引诱单位的汽车驾驶员在该汽车维修站维修,影响了其他经营者在商品质量、价格和服务为等方面的公平竞争,是法律法规禁止的商业贿赂行为。

二十一、关于查处提交虚假材料变更公司股权登记案。

案情:2010年 12月11 日,某局接到某有限公司股东陈某的投诉:称本公司于2010年8月16日办理的增加股东和注册资本的变更登记的材料未经本人同意、签字,是虚假材料。经调查查明,该公司成立于二零零七年十月八日,最初的注册资本为五十万元,有三个股东发起成立,分别为王某、陈某、李某三人,其中王某为法定代表人。在实际出资中,陈某因资金不够,由王某垫付了部分出资。二零零九年七月,该公司追加注册资本一百五十万元,变更为二百万元。该公司法定代表人王某以委托代理人的身份,向工商局提出了变更注册资本和增加股东的申请,并提供了变更需要的“股权转让协议书”(转让方:陈某、受让方:王某;陈某将公司6·57%的股份转让给王某),同时还提供了“股东会决议”两份:一份为同意增加新股东决议;另一份为同意变更公司注册资本、修改公司章程的“决议”。经调查证实:以上提供的材料及股东会记录上陈某的签字均非本人所签,而是王某及股东胡某代签。

争议焦点:一是在此类案件中是否应撤销公司登记?撤销后是按原始登记核发执照还是要求当事人重新办理变更登记?二是撤销公司登记后股东的股权确认,是按原始的进行确认,还是按变化后的进行确认?三是该类案件的处罚主体是公司,但是实际的造假者却没有受到制裁,工商部门应怎么处理?

答:根据《公司法》第一百九十九条“提交虚假材料隐瞒重要事实取得公司登记的,……情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”的规定,此案中应当撤销公司登记。撤销公司登记后按照原始登记核发营业执照。股权确认按照变更登机前情况进行确认。该案中,依照法律规定工商部门只能对公司进行处罚,公司接受工商部门处罚后,没有过错的股东可以向有过错的造假股东进行追偿。

二十二、该案应定性为提交虚假材料取得公司登记、虚报注册资本还是虚假出资?

案情:刘某于2009年4月5日与他人共同出资70万元注册了一家有限公司,刘某为公司法定代表人。2009年5月,刘某申请增资60万元,其中现金20万元,实物40万元。为凑足40万元的实物资产,刘某开具了4张购买设备的假发票,虚增购买设备金额31.8万元,余下的8.2万元用其他真实购物发票补足,并于2009年5月26日取得了公司注册资本增资60万元的变更登记。

答:应按虚报注册资本定性。理由有二:一是根据《公司登记管理条例》的有关规定,该案情显示,违法主体应为公司全体股东,而不单是刘某个人行为,即违法主体为公司;二是虚报注册资本和虚假登记都是公司采取欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的违法行为,区别是,虚报注册资本是取得公司相关注册资本登记的违法行为,而提供虚假材料则是取得公司其他事项登记的违法行为。

二十三、商业银行在其住所外租用地点开设自助银行业务,是否视为商业银行的商业网点需办理营业执照?

答: 2008年7月,国家工商总局在给北京律师董正伟的行政复议回复函中明确表示,按现行法规,ATM不属于工商登记范围,但会在起草《商事登记法》过程中对此进行研究。但至今《商事登记法》未出台,国家工商总局也未明确自助银行是否需要办理工商登记。我们认为,银行设立自助银行,是顺应群众交易需要,较大方便了广大群众,有利于社会进步,应予以支持。中国人民银行的规章《商业银行设立同城营业网点管理办法》只规定了对自助银行进行行业管理,现行其他法律法规对此尚无明确规定,因此,我们认为自助银行及ATM机暂不需要办理工商登记。

二十四、民办教育机构取得办学许可证后是否还应办理营业执照?民办教育机构未经注册登记从事经营活动,工商行政管理部门是否可依照《无照经营查处取缔办法》查处?

答:根据《教育法》、《民办教育促进法》,举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的机构,应由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批;举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校,由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批,并抄送同级教育行政部门备案。因此,目前公益性教育机构不需要办理工商营业执照。

《民办教育促进法》第九条规定:“民办学校应当具备法人条件。”第六十六条规定:“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法,由国务院另行规定。”目前,国务院没有出台相应规定,国家工商总局也没有明确意见。

我们认为,对民办教育机构未经注册登记从事经营活动,工商行政管理部门不宜依照《无照经营查处取缔办法》查处。对经营性的民办培训机构,应先取得劳动和社会保障行政部门的社会培训机构办学资格审批,再凭相关审批到工商部门办理相关法人登记手续。对不具备法人资格的经营性民办培训机构一律不予办理工商营业登记。

二十五、对前置许可证过期,营业执照未过期的;前置许可证未过期,营业执照过期的;不涉及前置许可证,只是营业执照过期的;以上三种情况怎么定性、处罚,能不能直接罚款?有营业执照但未取得后置许可或者后置许可过期是否能按照《无照经营查处取缔办法》进行查处?

答:存在以上三种继续经营的行为都属于无照经营行为,第一种情况应当按照《无照经营查处取缔办法》第六条规定,由工商部门责令其停止相关经营活动,撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记;第二种情况和第三种情况应当由工商部门责令其停止违法活动,给予没收违法所得和罚款等行政处罚。有营业执照但未取得后置许可或者后置许可过期继续从事相关经营活动的可以按照《无照经营查处取缔办法》第六条进行查处。

二十六、自然人无证无照经营农药或个体工商户超范围经营农药能否适用《无照经营查处取缔办法》查处?

答:依据《农药管理条例》第十八条“下列单位可以经营农药:(一)供销合作社的农业生产资料经营单位……”规定。以及《无照经营取缔办法》第四条第一款“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:……(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的规定,对自然人无证无照经营农药或个体工商户超范围经营农药可以适用《无照经营查处取缔办法》查处。