贵金属投资代理:关于企业之间进行借贷工商行政管理机关是否适用《无照经营查处取缔办法》探讨

来源:百度文库 编辑:四海新闻网 时间:2019/11/16 00:11:49
关于企业之间进行借贷工商行政管理机关是否适用《无照经营查处取缔办法》探讨 [复制链接] 历史与未来 历史与未来 当前离线
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楼主 发表于 2011-11-19 20:36:14 |只看该作者 |倒序浏览 .pcb{margin-right:0}   在某甲房地产开发有限公司违法经营金融业务一案中,某办案单位认定的违法事实:当事人某甲房地产开发有限公司在没有办理金融部门相关手续的情况下,2010年7月12日,某甲开发有限公司(以下简称甲公司)与某乙有限公司(以下简称乙公司)经过协商,签订了借款合同,甲公司贷款给乙公司300万元,借款期限1年,并约定依照银行同期的贷款利率计算利息。某办案单位认定案件性质是:当事人(甲公司)未经工商行政管理机关核准登记,没有办理金融部门相关手续的情况下,擅自从事金融业务的经营行为,违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项的规定,属于违法经营金融业务的违法行为,依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款对甲公司进行了处罚。

   笔者认为某办案单位对违法事实和案件性质认定错误,理由如下:

   1、《合同法》中规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《银行业监督管理法》第十九条规定未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动,一般具有经营性和特许性的特征,以发放贷款为营业目的,并获取利润,经营贷款业务应经过批准。《金融许可证管理办法》第三条“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。”的规定,甲公司作为房地产公司是非金融机构,企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务,并且只发生了一次借款行为,借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性,也就谈不上需要经过批准。

    2、《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定,未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款,系指经主管机关批准的金融机构,以社会公众为服务对象,以还本付息为条件,出借货币资金使用权的经营行为。显然甲乙公司之间的“贷款”与该办法中的“贷款”也是有区别的,不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别。

    3、甲公司贷款给乙公司300万元签订的借款合同,根据《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定,双方经过协商,甲公司贷款给乙公司的,从而产生的一种民事借贷行为,甲公司贷款给乙公司是一种民事行为,不是经营行为。《无照经营查处取缔办法》所称的无照经营,调整的是当事人有经营行为,根据法律法规的规定需要办理营业执照而办理营业执照从事无照经营的行为,现行法律法规并未对企业之间进行借贷需要办理营业执照的规定,那么当事人甲公司贷款给乙公司,这种民事行为是不受《无照经营查处取缔办法》调整的,工商行政管理机关也就不具有管辖权。

     4、根据《贷款通则》六十一条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的规定,甲公司贷款给乙公司这种行为,即使认定为非法金融行为,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第六条“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。”的规定,中国人民银行是行政执法的主体,工商行政管理机关不具有管辖权。

    5、关于企业间借款合同有无效力的问题。

借贷行为是一种合同行为,借贷关系即为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴,属于民事主体之间的准私人行为,并未违反任何明确的法律或行政法规的效力性规定。

虽然最高人民法院(1996年9月23日)《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有,最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发〔1990〕27号)》规定:“明为联营,实为借贷,违反了金融法规,应当确认合同无效”等规定明确了企业之间借款合同属于无效合同。但是最高人民法院在1999年10月1日合同法颁布实施后发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。按照新法优于旧法,上位法优于下位法的原则,判定合同有无效力,应当依据《合同法》和《公司法》的相关规定予以认定。因此依据部门规章和旧的司法解释认定定借款合同无效显然是不适当的。另外本案中合同是否有有效,与工商行政管理部门处理本案没有关联性,并且工商行政管理机关不具有认定权。

综上所述,甲公司贷款给乙公司不属于应当需要经过有关部门批准并取得营业执照方可从事的经营活动的范围,因此某办案单位认定甲公司贷款给乙公司的行为,构成了超出核准经营范围应当取得许可证或批准文件方可从事的金融经营活动,依据《无照经营查处取缔办法》定性和处罚,是错误的。

行政管理, 借贷